東京高等裁判所 昭和３６年（行ナ）４９号 判決
原告 株式会社東京計器製造所
被告 特許庁長官
主文
特許庁が昭和三四年抗告審判第二八二号事件について昭和三六年三月三一日にした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事実
第一請求の趣旨
主文同旨の判決を求める。
第二請求の原因
一、原告は、昭和三一年一月一一日「回転角測定装置」について特許庁に対し実用新案登録の出願をしたところ、昭和三三年一二月二四日拒絶査定がされたので、この査定に対し、昭和三四年二月六日抗告審判の請求をし、昭和三四年抗告審判第二八二号事件として審理されるうち、昭和三六年一月二七日拒絶理由の通知がされ、これに対し原告から同年三月一五日意見書を提出したが、結局、同月三一日右抗告審判の請求は成り立たない旨の審決がなされ、その審決の謄本は、同年四月九日原告に送達された。
二、原告の出願にかかる実用新案（以下本願実用新案という。）の考案の要旨は、「被測定体１に反射鏡２を固定し、光源３から出て鏡２で反射する光線をレンズ４、５により収歛させ、その光通路の一点にスリツト７を設け、上記光線の焦点にフオトトランジスター８を設置し、その出力回路に計器９を接続して成る回転角測定装置の構造」にある。
三、審決は、昭和三六年一月二七日付拒絶理由の通知における「光源より発した光線をレンズを通して平行光線として変位板に投射した後、レンズ、スリツトを通して光電管にて受光させて変位板の弯曲角を測定することは、ラバースの光電管型指圧計として、たとえば、服部敏夫著工業計測器第八二頁（甲第三号証の三）（以下引用例という。）により、本出願前公知であつて本願は、この公知事実から容易に想到しうるもので考案を構成しない。」旨の記載を受けて、(1)本願実用新案は、引用例と測定の対象を異にするといつても、本願実用新案の説明書および図面に記載された程度では、いずれも物理量の変位の測定手段としてその構想は同一である、(2)引用例は、光束が発散しているといつても、光束を発散させるか、平行とするか、または収歛させるかは工業測定において当業者が便宜上随意に選択しうべきものであつて、本願の程度の構想では実用新案として別異の考案を構成するものと認めることができない、(3)本願実用新案において、スリツトを通過した光束はレンズで集束されてフオトトランジスター上に焦点を結ぶといつても、この点も右(2)とまつたく同様であるとし、本願実用新案の登録を拒絶すべきものとした。
四、けれども、審決は、つぎの理由で違法であり、取消を免れない。
（一） （測定の対象の差異について）
本願実用新案は、回転角の測定装置であり、回転軸たとえばガルバノメーター（検流計）の可動線輪を懸吊する線条１の僅少の回転角を電流計９の電流に変換して測定する装置である。これに対し、引用例は、指圧計、すなわち上下のハツチ部分間に垂直に張られ受圧膜が圧力に応じて弯曲する度合を測定する装置である。
したがつて、両者は、測定の対象物がまつたく異なる。測定手段に光線を使用する点で一致しているとしても、回転軸の回転角を測定する装置と膜の弯曲度の測定装置とを同列に並べ、前者を後者から容易に推考しうるものと断定することはできない。
（二） （装置の構成の差異について）
本願実用新案は、光源３から出た光はレンズ４により平行にされ、軸１に固定された鏡２で反射し平行光束６となり、その全部または一部が固定スリツト７を通過して後、レンズ５により収歛されてフオトトランジスター８に焦点を結び、その受光量に応じた電流が電流計９に通るようになつている。軸１の回転に応じ、スリツト７を通る光量が種々に変わるから、軸１の回転角に応じ、電流計９の電流が変化し、軸１の回転角を電流計９の振れにより読み取ることができるわけである。これに対し、引用例は、光源Ａから出た光はレンズＢを通つて平行光線となり、固定平面鏡Ｃで方向を縦から横に変えられて右方へ進み、孔隙Ｄを通つて受圧膜Ｅに当たり、ここで拡散してその一部光量が孔隙Ｆを通り光電管Ｇに入り、その受光量に応じて光電管の電流を変化させるようになつている。受圧膜の弯曲度に応じ、反射光線の発散度が種々に変わるから、この発散度に応じ一定受光面積をもつ光電管Ｇの受光量が変化するわけである。
要は、本願実用新案においては、鏡２の回転角に応じて向を少しく変える平行光束６と固定スリツト７との位置的相互関係に応じて、フオトトランジスター８の受光量を変えるものであるが、引用例においては、受圧膜の弯曲度に応じて発散度を変化させられる反射光線と一定受光面積の光電管との相互関係により、その発散度に応じ光電管の受光量を変えるものである。したがつて、両者は、その構成を著しく異にし、一方から他方を容易に推考しうるものではない。
（三） （フオトトランジスターの使用による装置構成の特異性について）
本願実用新案は、小型で感度のよいフオトトランジスターを、実際に回転角の測定装置に使用しうるように特別の工夫を施した装置全体の構成に、その特徴がある。すなわち、フオトトランジスターが小型であるので、光をその狭い面積に集めなければならず、そのために、光源３から発散する光をレンズ４と５により能率よくフオトトランジスター８に集結させるようにし、しかも、鏡２の回転角に応じてフオトトランジスター８の受光量を変えるために、光通路の途中の平行光束６の部分において固定スリツト７を通過させ、両者の関係配置を利用するようにしたものである。本願実用新案における装置の構成は、フオトトランジスターを使用することと密接不可分の関係にある。ところが、引用例においては、従来普通の光電管を使用するから本願実用新案の特徴をまつたく備えない。本願実用新案は、フオトトランジスターを使用して装置全体を小型にし、しかも測定感度も良好であるというすぐれた実用上の効果を奏するものである。したがつて、引用例から容易に推考しうるものではない。
（四） （考案性の存在について）
本願実用新案の装置において、鏡２が回転すると光束６の方向は鏡の回転角の二倍だけ回転するから、鏡が僅かに回転しても、光ははるかに遠い方向にはずれて行つてしまいそうに考えられるけれども、実はそうでない。
鏡２の回転にともなつて集光点も移動するが、集光点はレンズ５の中心から光束６と平行に引いた線がフオトトランジスター８の受光面と交わる点にあるべきであるから、レンズの焦点距離を十分みじかく選定すれば、受光面上における集光点の移動を僅少にとどめることができ、したがつて、鏡２のある程度の回転範囲内においてはすべて集光点をフオトトランジスター８の受光面上に結ばせることは容易に可能である。また、光束とスリツトとの相対関係位置がへだたる方へ極限まで行つたとすれば、鏡２の利用にたえる回転範囲は、鏡２の左右いずれか一方の端とスリツト７の他方の端とを結ぶ線と、鏡２の中心とスリツト７の中心とを結ぶ線との交角に等しいことになるから、鏡２とスリツト７間の距離を適当に選定すれば、右回転範囲を実用に供しうる所望の程度、たとえば五度くらいまでにすることは容易である。したがつて、簡単な技術常識からする直感を裏切つて十分実用にたえうるのであり、かつ、すぐれた効果を発揮しうるのである。本願実用新案が常人の通常考え及ぶ範囲をある程度超えた考案というにふさわしいゆえんである。
（五） （効果について）
本願実用新案は、比較的簡単なしかも小型の装置を用いながら、よく微小回転角を比較的大きい電流に変換して測定しうるのであつて、そのため、従来しばしば用いられていた増幅器も使用しないで、出力電流を被測定回転角に正確、容易に比例させることができる効果を有している。本願実用新案によれば、被測定体の線条１を数マイクロアンペア程度の微小電流で回転させて生ずる最大五度くらいの回転角に応じて、電流計９に一ミリアンペア程度の電流を得る直流増幅装置を三〇〇×一五〇×一〇〇（単位ミリメートル）くらいの小箱に収めて作ることができ、それは、入力電流と出力電流とが正確に直線関係にあり、その増幅率は右によつて明らかなような著しい値である。これは、ある意味で画期的なものであり、少くとも実用上便利であることは明らかであつて、引用例と比すべくもない。
五、なお、被告は、本訴において新たに公知例（乙号各証）を引用して、本件審決が本願実用新案を審決に示した引用例から容易に想到しうるものとしたことは、結局不当ではないと主張するところがあるけれども、右のような公知例は、抗告審判手続で提示されていないから、審決が違法であることを否定する資料にはできない。
よつて、請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
第三被告の答弁
一、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求める。
二、原告主張の請求原因事実中、第一ないし第三項の事実は認める。第四項の点は争う。
なお、（一） 本願実用新案と引用例とは、いずれも、光源から出て鏡で反射された光線を均等物といえる光電管またはフオトトランジスターで受け、被測定体の移動を検出しようとするものである点で、構想が一致している。そして、単に被測定体１に固定した鏡、レンズ・スリツト・フオトトランジスターよりなる回転角測定装置の構造にかかる本願実用新案は、光電管を応用した装置において光源、レンズ、被測定体、スリツト光電管を適宜組み合わせて用いる引用例が周知である以上、当業者の容易に想到できる程度のものである。また、本願実用新案の実施品が実用上はなはだ便利であることは認めるけれども、それは、光電管のかわりに、これと均等物であるがこれよりはるかに小型で感度のよいことの周知なフオトトランジスターを用いたことによるに過ぎない。したがつて、本願実用新案は、考案を構成するものとはいえない。
本願実用新案と引用例とにおける測定の対象の差異については、測定技術において各種変換器を用いることにより同一計器で各種の異なつた対象物の測定を行うことは周知のことであり、たとえば、光てこを用いることにより、鏡により光を反射させ鏡の回転角を求めて、試験片の伸び、板の厚さ、小回転角の測定ができることは、本件出願前当業者に周知である（乙第三号証の一ないし五）し、引用例は反射形（乙第一号証の二）を用い反射光の拡散を利用して圧力を測定しようとするものであり、測定装置として同一のカテゴリーに入るから、単に測定対象物が異なることからする原告の主張は当を得ない。
（二） 具体的装置の構成に差異があるとの主張については、本件出願前、目的物に応じて光源・レンズ・被測定体・スリツト・光電管を適宜組み合わせて測定装置を作ることは周知に属し（乙第一号証の一ないし三）、また、本願実用新案と均等な周知の具体例（乙第四・五号証の各一ないし三）が存していたものであるから、本願実用新案は考案を構成しているものとはいえない。
（三） フオトトランジスターの使用については、その性質上光をレンズで収歛し、その焦点にあたるところにフオトトランジスターを設けることは当然であり、レンズ・スリツトを適宜用いることも周知のことである。そして装置全体が小型で感度が良好であるというのは、フオトトランジスターが小型で感度がよいことによる当然の結果に過ぎないから、本願実用新案は特別の工夫を施したものとはいえない。
（四） 鏡の回転角を光束、光電管を用いて測定することは周知のこと（乙第四・五号証の各一ないし三）であり、その光電管のかわりにフオトトランジスターを用いたとしても、決して技術的常識からする直感をこえたものとはいえない。本願実用新案において、レンズ５の焦点距離を十分みじかく選定するとか、鏡２とスリツト７間の距離を適当に選定するとかすれば、鏡の回転範囲をある所望程度、たとえば五度くらいまでにすることが容易であるというけれども、それは、まつたく抽象的表現であり、「ノウ・ハウ」に関するものに過ぎない。
（五） 効果のうえで、本願実用新案について増幅器が不要であるというのは、フオトトランジスターが光電管に比して感度がよいことによるものであり、小型の装置であるのはフオトトランジスターが小型であることによるものである。また、鏡２およびスリツト７の各形状を適当に選定することにより出力電流を被測定回転角に正確に比例させることが容易であるとしても、Ｖ字形スロツトを光電管の前に置き測定結果の直線性を出す手段が周知であること（乙第四号証の一ないし三）からみて、特別な効果とはいえない。原告の主張は失当である。
第四証拠〈省略〉
理由
一、請求原因第一ないし第三項の事実は、すべて当事者間に争がない。
二、（一） 本願実用新案の考案の要旨は、請求原因第二項に記載されたとおりであるところ、その作用効果は、「被測定体１が回転し、同量だけ反射鏡２が回転すると、それに応じて反射光束６もまた回転する。それゆえに光束６と固定スリツト７との相対的位置関係は反射鏡２の回転角に応じて変化し、したがつて、フオトトランジスター８に達する光の量もまた変化する。かくして、計器９の指示値は、被測定体１の回転角のある一定の函数である。この函数の形は、反射鏡２およびスリツト７の各形状を適当に選定することにより任意所望のものにすることができる。すなわち、反射鏡２またはスリツト７の形状は、円形、矩形その他任意の形状でさしつかえなく、それに応じて右函数の形もまた直線状その他任意の形にすることができる。本願実用新案によれば、その各構成要素がすべて極めて小型のものであるから全体としてコンパクトな装置を用いてよく回転角を、電気的量に変換して、これを正確に測定できる。」といえることが、成立に争のない甲第一号証の二および弁論の全趣旨に徴して認められる。
（二） 一方、本件審決における引用例であるラバース式光電管型指圧計は、成立に争のない甲第三号証の三によれば、光源と、その光を平行光線に変えるレンズと、部分鍍銀した平面鏡と、測定すべきガス圧を受ける受圧膜と、光電管と、その前面に設けたスリツトとを備え、ガス圧の変化によつてその彎曲度を変化する右受圧膜の表面に当つた平行光線が、膜の彎曲度に応じて発散する度合いを異にし、したがつて、スリツトを通つて光電管に入る発散光の量が膜の彎曲の度合い、すなわちガス圧の大小によつて変化するように構成し、この光電管の電流を増幅器で増幅してガス圧を測定する方式の装置であることが認められ、これが、本願実用新案の出願前公知に属することについては、原告の明らかに争わないところである。
三、そこで、本願実用新案と引用例とを対比して考えると、両者は、光源から出て被測定体の変動に応じて変わる反射光線を、光電管またはフオトトランジスターで受け、その被測定体の変動の度合いを検出しようとする測定装置である点で一致するけれども、
（一） 本願実用新案は、回転角の測定装置であり、被測定体１に反射鏡２が直接固定され、この反射鏡２が被測定体１とともにその軸のまわりに回転し、光源３から発する光線はレンズ４により集束されて反射鏡２に当たり反射されるが、この場合反射鏡は被測定体自体としての回転とともに鏡の反射作用をもしており、さらにこの反射される光束をスリツト７との相対的位置関係において、レンズ５を通じフオトトランジスターに受け、その出力回路に接続された計器９によつて測定するものである。この場合、スリツト７によつて、計器９の指示値は、被測定体１の回転角のある一定の函数となるようにされる。また、フオトトランジスターは、単に従来の光電管のかわりにこれを使用したというにとどまらず、小型で、増幅器の要をみないほど感度が高いなど多くのすぐれた性能をもつとともに、その感光部が比較的小さい面積に限られているためここに集光点を正しく当てる必要があること（この点は成立について争のない乙第二号証の二、三によつて明らかである。）と相応じ、このフオトトランジスターに適合するように、光源３からフオトトランジスター８にいたる光の経路のうち、平行光束６のレンズ５に近い部分に、光束６とスリツト７とレンズ５との組合わせが置かれており、また、光源３、平行光束にするためのレンズ４、被測定体に固定された回転する鏡面２もこれに相応じ、これらが前記のとおりの作用効果を備えた一体としての構成にまとめ上げられている。
これに対し、引用例の装置の構成は、前認定のとおりであるが、その平面鏡は部分鍍銀されていて、光源から発した光の一部を被測定体の方へ反射するとともにその残部を透過させる、反射されて受圧膜の表面に達した光は、受圧膜により反対方向に反射され、ふたたび部分鍍銀された平面鏡に達し一部透過し（残部は反射される）、スリツトを経て光電管に入り、その電流が増幅器で増幅され測定される。そして、引用例の測定の対象はガスの圧力そのものであつて、受圧膜はその膜の彎曲度を介してガスの圧力の大小を顕示する。
右の対比からして、本願実用新案と引用例とは、その素材の結合の態様と構成において十分別異のものであるということができる。
（二） そして、本願実用新案は、前認定のとおりの作用効果を有するところ、これは、引用例に比して十分すぐれたものというに足り、被告もその実用ある効果の存在を争わない。本願実用新案が右のとおり引用例に比し、素材の結合の態様と構成において別異であり、その作用効果において引用例をこえて十分すぐれ、実用あるものである以上、このような構造の装置をしてそのような作用効果を備えさせるにいたつていること自体、考案力の存在を肯定するに足りるというべきである。
四、なお、被告は、本願実用新案が特別の考案力を要しないで想到しうるものであると主張しこれを立証するために乙号各証を提出しているが、そのうち、乙第四号証の二は、光電管とサイラトロンを用いた比例制御の一例を示すものであるけれども、ここに示されたサイラトロンは、電流を通過させるか、遮断してしまうかのいずれかしかできないものであつて、電流の流れている時間の調節がされることはあつても、通過電流の大小を加減する能力をもたないものであり、したがつて、光電管の前に設けられるスリツトも、本願実用新案におけるスリツトのように被測定体１の回転角と計器９の指示値とをある一定の函数関係にあらせるためのものではないし、また、乙第五号証の二は、全電子管式自動平衡電位差計の例を示すものであり、その構成上スリツトを有しないものである。ところが、本願実用新案は、前示認定のとおりの構成をとつているのであり、スリツトについても、これを用いて計器９の指示値を、被測定体の回転角の所望の函数とさせるように配慮しているものであるところ、スリツトのこのような使用方法が他の分野において公知であつたとしても、これら各素材を請求の範囲記載のような構成のなかに取り入れて、被告も認めるように新たな十分実用ある一つの物品として案出しているのである以上、本願実用新案を右事例から考案力を要せず容易に推考しうるものとすることは、相当でないというべき余地が十分あり、他に以上の判断を左右するに足りる適切な証拠もない。それのみならず、被告が、それから本願実用新案を考案力を要せず容易に推考しうるとして提示し主張した乙号各証にかかる公知例は、本件審決において判断の基礎とされていなかつた別個の事実にかかり、本訴において新たに提出されたものであるから、もともと審決の判断が違法であるかどうかを審理判決する審決取消訴訟においては、これを主張することが許されないものといわなければならない。
五、右のとおりである以上、たやすく本願実用新案が引用例から必要に応じ容易に想到できるものであつて旧実用新案法第一条にいう考案を構成しないものとした本件審決は、結局審理を尽さず理由不備の違法があるものといわなければならず、取消を免れないから、原告の本訴請求を認容し、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟特例法第一条、民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官 関根小郷 入山実 荒木秀一）